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CLAUSE D'ÉGALITÉ

Clause d'égalité (Stare Decisis)
Clause d'égalité (art. 15(1) - – Les principes
Clause d'égalité - Analyse 

LA CLAUSE D’ÉGALITÉ (STARE DECISIS)

Examinons maintenant deux sujets : la demande constitutionnelle basée sur la clause d’égalité (art. 15(1) de la Charte canadienne et l’art. 10 de la Charte québécoise) et un argument de texte que l’accusée tire des termes utilisés dans Devine pour dire que la Cour suprême a suggéré qu’on avait le droit d’utiliser de façon égale le français et l’anglais. La Procureure générale n’a pas donné son opinion sur la clause d’égalité autrement que par ce qui suit :

Cette demande sous l’art. 15(1) fait l’objet elle aussi d’une objection préliminaire par la Procureure générale qui soumet que le débat a déjà été réglé par la Cour suprême dans Ford et Devine et qu’il est impensable, mais absolument impensable, que la Cour suprême ait elle-même dans Ford, proposé une solution législative qui pourrait être inconstitutionnelle.

L’argument est sérieux mais il se heurte à une difficulté procédurale et de fond qui pourrait être importante et que j’explique à nouveau. On entre ici dans des explications un peu plus corsées et ardues.

Je vais limiter ces explications pour tenter de simplifier la discussion, à deux articles de la Charte de la langue française, soit l’art. 58 qui exigeait un français exclusif dans l’affichage et la publicité commerciale, et l’art. 57 qui demandait que les formulaires de demande d’emploi, les bons de commandes, les factures, les reçus et quittances soient rédigés en français. L’art. 57 n’interdisait pas qu’ils soient aussi rédigés de façon égale ou aussi importante en anglais. Par l’art. 89 de la Charte de la langue française, ces formulaires et documents pouvaient donc être rédigés de façon égale en anglais et en français.

L’art. 58 est donc une clause d’exclusivité tandis que l’art. 57 est une clause d’utilisation conjointe ou concurrente (joint-use).

Rappelons-nous que dans Ford, c’est en fait dans un obiter dictum que la Cour suprême suggère qu’une clause de nette prédominance serait justifiée en vertu de l’art. 9.1 de la Charte québécoise et de l’article premier de la Charte canadienne. En réalité, la décision portait sur l’art. 58 qui prévoyait un emploi exclusif du français et qu’on a déclaré inopérant à 2b) sans pouvoir être sauvegardé par l’article premier.

On a aussi décidé dans Ford, parce que c’était discuté dans Devine, que l’art. 58 (emploi exclusif), parce qu’il enfreignait l’art. 3 de la Charte québécoise, enfreignait l’art. 10 (clause d’égalité) de cette Charte, qui interdit une distinction exclusive ou une préférence fondée sur des motifs énumérés, dont la langue. Notons qu’une infraction à l’art. 10 ne pouvait être sauvée par l’exception de l’art. 9.1, mais en même temps on suggérait que l’emploi d’une clause de nette prédominance serait acceptable.

Mais dans Ford, il n’y a pas eu de demande, donc de décision en vertu de la clause d’égalité prévue à l’art. 15(1) de la Charte canadienne. Conséquemment, Ford, par son obiter dictum, peut servir d’autorité sous la règle du stare decisis pour une attaque sur une clause de nette prédominance en vertu de l’art. 2b) de la Charte canadienne et de l’art. 10 de la Charte québécoise. Toutefois, peut-il techniquement servir d’autorité sous l’art. 15(1) ?

Dans Devine, autant l’art. 58 (clause d’exclusivité) que l’art. 57 (clause d’usage concurrent) firent l’objet d’une attaque tant sur 2b) (liberté d’expression – Charte canadienne) que sur l’art. 15(1) de la même Charte, et sur les articles 3 et 10 de la Charte québécoise.

On connaît le sort de l’art. 58 mais l’art. 57 (usage concurrent), que l’on détermina comme enfreignant la liberté d’expression de 2b) et 3, dans la mesure où il imposait l’usage de la langue française (p. 813), pouvait être maintenu aux termes de 9.1 et de l’article premier.

Il restait alors à la Cour à déterminer si l’art. 57 (usage concurrent) enfreignait l’art. 10 de la Charte québécoise et l’art. 15(1) de la Charte canadienne. Pour des motifs expliqués à la page 818, il fut décidé que l’art. 57 respectait la Charte québécoise mais il subsistait la question de déterminer si l’art. 57 (usage concurrent) était contraire à l’art. 15(1) et s’il pouvait être sauvé par l’article premier.

La Cour suprême, rappelant qu’elle n’avait pas encore à l’époque rendu de jugement interprétant le sens de l’art. 15(1), jugea qu’il n’était pas nécessaire en l’espèce d’examiner la question de savoir si l’art. 57 (usage concurrent) portait atteinte à première vue à l’art. 15(1) (p. 819 j et 820 a).

Elle décida que la seule question restant à trancher était de savoir si l’application de l’article premier, qu’elle avait acceptée pour 2b), serait différente s’il y avait une violation prima facie de l’art. 15(1) en l’espèce (820 a).

La Cour décida qu’il n’en était pas le cas pour les raisons suivantes :

« Nous avons déjà décidé que l’existence de l’usage concurrent du français a un lien rationnel avec la préoccupation urgente et réelle de l’Assemblée nationale d’assurer que le visage linguistique du Québec reflète la prédominance du français. Cette exigence porte-t-elle atteinte le moins possible au droit à l’égalité devant la loi et au droit à l’égalité de bénéfice et de protection égale de la loi, indépendamment de toute discrimination ? Est-elle conçue de manière à ne pas empiéter sur ce droit au point que la réduction des droits l’emporte sur l’objectif législatif ? En veillant à ce que les non-francophones puissent rédiger des formulaires de demandes d’emploi, des bons de commandes, des factures, des reçus et des quittances dans la langue de leur choix, de pair avec le français, l’art. 57 interprété conjointement avec l’art. 89, crée, tout au plus, une atteinte minimale aux droits à l’égalité. Bien que, comme l’appelante l’a soutenu, l’exigence de l’usage concurrent du français puisse créer un fardeau additionnel pour les marchands et les commerçants non-francophones, il n’y a rien qui porte atteinte à leur capacité d’utiliser également une autre langue. Par conséquent, notre conclusion concernant l’application de l’article premier demeure même si, à première vue, la violation en cause de la Charte canadienne est une violation de l’art. 15. » (je souligne)

Comme il y aura un argument de texte tiré de la version anglaise, je la reprends elle aussi :

"We have already determined that the requirement of joint use of French is rationally connected to the legislature’s pressing and substantial concern to ensure that the "visage linguistique" of Quebec reflects the predominance of the French language. Does this requirement impair as little as possible the right to equality before and under the law and the right to equal protection and benefit of the law without discrimination ? Is it designed not to trench on that right so severely that the legislative objective is nevertheless outweighed by the abridgment of rights ? By ensuring that non-francophones can draw up application forms for employment, order forms, invoices, receipts and quittances in any language of their choice along with French, s. 57, read together with s. 89, creates, at most, a minimal impairment of equality rights. Although, as the appellant contended, the requirement of joint use of French might create an additional burden for non-francophones merchants and shopkeepers, there is nothing which impairs their ability to use another language equally. Thus, the conclusion we have reached with respect to the operation of s. 1 stands even if the prima facie breach of the Canadian Charter at issue is a breach of s. 15." (je souligne)

Remarquons que malgré la formulation particulière de cette dernière phrase, tant en français qu’en anglais, il faut bien comprendre qu’il ne s’agit pas d’un obiter dictum.

La Cour suprême ne conclut pas qu’à première vue, la violation en cause est une violation de l’art. 15(1) ou qu’il pourrait paraître en être ainsi. Une phrase précédant immédiatement cet extrait le dit très clairement :

Cette Cour n’a pas encore rendu de jugement interprétant le sens de l’article 15. Il n’est pas nécessaire en l’espèce d’examiner la question de savoir si l’article 57 porte atteinte à première vue à l’article 15. Nous avons déjà conclu qu’il portait atteinte à première vue à l’al. 2b)." (p. 819 j – 820 a).

La Cour suprême a rendu sa première décision sur l’art. 15(1) un mois et demi après le dossier Devine, soit le 2 février 1989, dans l’affaire Andrews entendue les 5 et 6 octobre 1987, soit avant le dossier Devine qui fut entendu, je le rappelle, les 18 et 19 novembre 1988. Quatre des juges ayant entendu l’argumentation dans Andrews, siégeront dans Devine et Ford. Le dernier arrêt de principe sur l’art. 15(1) est l’arrêt Law c. Canada rendu à l’unanimité le 25 mars 1999. Dans cet arrêt, le juge Iacobucci reprend la jurisprudence des 10 dernières années en faisant le point. Je l’analyserai plus en détail un peu plus loin.

Retournons maintenant à l’extrait principal de Devine que je viens tout juste de citer car il est capital pour les deux parties.

L’accusée, je le répète, soumet ceci :

¨ La Cour suprême n’a pas examiné si l’art. 57 portait atteinte à première vue à l’art. 15(1).

¨ On pourrait donc considérer que c’est la première fois dans notre dossier qu’une Cour déciderait d’un problème similaire.

¨ Dans l’hypothèse où cette Cour déterminerait qu’il y a eu atteinte, il faudrait alors passer à l’article premier pour le test de justification mais comme il n’y a pas eu de preuve de la part de la Procureure générale, et que la preuve de l’accusée n’aide pas la Procureure générale, il faudrait alors, suggère l’accusée, déclarer les articles ici attaqués inopérants sous l’art. 15(1), comme l’a fait la juge Côté sur l’art. 2b).

La Procureure générale répond ceci :

¨ C’est exact que la Cour suprême ne s’est pas prononcée comme tel sur l’art. 15(1) mais elle s’est prononcée sur l’article premier dans l’hypothèse où il y aurait atteinte sur l’art. 15(1), donc l’exercice actuel ne mènerait nulle part.

L’accusée réplique :

¨ Oui, la Cour s’est prononcée sur l’article premier mais l’art. 57 dans Devine était un article d’usage concurrent et non un article d’usage prédominant. Nous n’avons donc pas le même problème car la théorie du grand problème comprenant le petit problème ne s’applique pas, en l’espèce.

¨ Et au surcroît, de rajouter la défense subsidiairement, la Cour suprême a décidé que l’article premier pouvait sauver l’art. 15(1) en autant que la clause attaquée prévoit un usage concurrent. Elle en conclut de l’extrait suivant de l’extrait principal précité dans sa version anglaise que la Cour suprême a garanti aux anglophones qu’ils pouvaient utiliser de façon égale leur langue :

"Although, as the appellant contended, the requirement of joint use of French might create an additional burden for non-francophones merchants and shopkeepers, there is nothing which impairs their ability to use another language equally." (820 f) (je souligne)

¨ Mais répond alors la Procureure générale, si c’est le cas, c’est tout un cadeau empoisonné que la Cour suprême aurait fait dans Ford aux francophones du Québec en permettant, en obiter dictum à leur gouvernement d’adopter des clauses de nette prédominance qui pourraient être attaquées avec succès sous l’art. 15(1).

Il faut donner raison à la Procureure générale sur toute cette question et voici pourquoi :

Éliminons immédiatement l’argument de texte que l’accusée tire de la version anglaise et voulant, selon elle, que la Cour suprême permette, voire même donne le droit, aux non-francophones d’utiliser une autre langue de façon égale. Le contexte de Devine et sa lecture obligatoire qu’il faut en faire avec Ford, où la même preuve avait été présentée par le Procureur général d’alors, ne suggèrent absolument pas qu’il en fut le cas. D’ailleurs la version française du texte plus haut cité le démontre à mon avis :

« Bien que, comme l’appelante l’a soutenu, l’exigence de l’usage concurrent du français puisse créer un fardeau additionnel pour les marchands et les commerçants non francophones, il n’y a rien qui porte atteinte à leur capacité d’utiliser également une autre langue. » (je souligne)

Le mot « également » a deux significations selon le Petit Robert, éd. 1988 :

1) D’une manière égale, au même degré, au même titre.

2) De même, aussi.

De toute évidence, par l’endroit où il est placé dans la version française, ce mot signifie ici : de même, aussi, et non d’une manière égale.

Toutefois, si ce mot signifiait dans l’esprit des juges "d’une manière égale" comme pourrait le suggérer la version anglaise, il faut comprendre que les juges analysaient une clause d’usage concurrent permise justement par l’application de l’art. 89 :

« Dans les cas où la présente loi n’exige pas l’usage exclusif de la langue officielle, on peut continuer à employer à la fois la langue officielle et une autre langue. »

Mais une preuve incontournable que la Cour suprême ne limitait pas ses propos dans Devine que pour les clauses d’usage concurrent, se retrouve dans deux autres extraits de Devine dont l’un portait sur un autre article attaqué, soit l’art. 60 que voici, suivi d’un premier extrait :

« 60. Les entreprises employant au plus quatre personnes, y compris le patron, peuvent afficher à la fois en français et dans une autre langue dans leurs établissements. Toutefois, le français doit apparaître d’une manière au moins aussi évidente que l’autre langue. »

Voici ce que la Cour Suprême dit de cet article d’usage concurrent dans Devine :

L’article 60 prévoit en outre que le français doit « apparaître d’une manière au moins aussi évidente" que toute inscription dans une autre langue. Il s’agit d’une exigence encore moins stricte que celle qui pourrait être imposée par le Québec selon les motifs de notre Cour dans l’arrêt Ford. » (p. 815 a) (je souligne)

L’autre extrait qui précédait celui-ci, démontrait également la lecture conjointe qu’il faut toujours faire de Ford et Devine , deux arrêts siamois.

« Il reste à déterminer si la restriction imposée à la liberté d’expression par les dispositions contestées de la Charte de la langue française, qui exigent l’usage du français tout en permettant en même temps l’usage d’une autre langue, est justifiée aux termes de l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés et de l’art. 9.1 de la Charte du Québec. Les documents relatifs à l’article premier et à l’art. 9.1 présentés par le procureur général du Québec pour justifier les dispositions contestées ont été examinés dans l’arrêt Ford. Pour les motifs énoncés dans cet arrêt, une mesure législative imposant l’usage exclusif, par opposition à l’usage prédominant, du français ne peut se justifier aux termes de l’article premier ou de l’art. 9.1. L’article 58 de la Charte de la langue française, comme il a été démontré dans l’arrêt Ford, exige l’emploi exclusif du français et par conséquent ne résiste pas à l’examen de l’art. 9.1. Pour les motifs donnés dans cet arrêt, l’exigence relative à l’usage concurrent ou prédominant du français est justifiée aux termes de l’art. 9.1 et de l’article premier. » (p. 814 a) (je souligne)

L’argument du « cadeau qui ne peut être un cadeau empoisonné » m’apparaît incontournable et s’ajoute à l’argument que je viens d’exposer.

Il serait étonnant, je répète, étonnant, que la Cour suprême, saisie de toutes les facettes d’un contentieux où plusieurs procureurs ont amené, à différents niveaux d’instances, des arguments en faveur ou contre le maintien en cadre constitutionnel, d’articles importants de la Charte de la langue française (1977), propose une solution qui ne pourrait être sauvegardée par l’article premier au cas d’infraction à l’art. 15(1).

La Cour suprême est la gardienne ultime des valeurs contenues dans la Charte canadienne que l’on retrouve dans la partie I de la Loi constitutionnelle de 1982.

Dans Oakes précité, le juge en chef Dickson s’exprimait comme suit :

« En conséquence, tout examen fondé sur l’article premier doit partir de l’idée que la restriction attaquée porte atteinte à des droits et libertés garantis par la Constitution – des droits et des libertés qui font partie de la loi suprême du Canada. Comme le fait remarquer le juge Wilson dans l’arrêt Singh c. Ministre de l’Emploi et de l’Immigration «  …il est important de se rappeler que les tribunaux effectuent cette enquête tout en veillant au respect des droits et libertés énoncés dans les autres articles de la Charte. »» (je souligne)

Dans R. c. Lyons [1987] 2 R.C.S. 309, le juge La Forest, à la page 326 a :

« Avant de se lancer dans une étude approfondie des questions en litige, il peut être utile de souligner que la présente affaire illustre un point assez évident, savoir que les droits et libertés garantis par la Charte ne sont pas séparés et distincts les uns des autres. » (je souligne)

Dans R. c. Morgentaler [1988] 1 R.C.S. 30, le juge Wilson, à la page 175 d :

« Les commentaires du juge La Forest dans l’arrêt R. c. Lyons [1987] 2 R.C.S. 309, vont dans le sens de cette conception de l’art. 7. Il invite à ne pas interpréter les droits enchâssés dans la Charte isolément. »

Dans Thomson Newspapers c. Dir. des Enq. & Rech. [1990] 1 R.C.S. 425, le juge La Forest, après avoir référé à ce qu’il disait dans R. v. Lyons précité, à la page 536 i :

« En un mot, la teneur de chaque droit ne peut être comprise que par rapport aux autres dispositions de la Charte. »

Le sujet revient dans :

- R. c. Keegstra [1990] 3 R.C.S. 697, p. 755;

- B. (R.) c. Children’s Aid [1995] 1 S.C.R. 315, p. 366;

Pour tous ces motifs, je ne peux que conclure qu’il y a suffisamment de similarités entre les dossiers Ford et Devine et le présent appel, pour que l’on puisse dire que la Cour suprême a décidé que dans l’hypothèse où il y aurait atteinte, à première vue, à l’art. 15(1), cette atteinte est sauvegardée par l’article premier. On peut donc invoquer ici, par les arrêts Ford et Devine la doctrine du stare decisis à cause de la ressemblance des législations en cause ce qui n’est même pas nécessaire d’ailleurs, si je me fie à l’arrêt R. c. Ellis-Don Ltd [1992] 1 R.C.S. 840 où le juge Lamer dit à la page 841 et ce, au nom de la Cour :

« Le juge en chef Lamer – Nous sommes tous d’avis que le pourvoi doit être accueilli. L’existence d’une restriction à l’al. 11d) est régie par l’arrêt de notre Cour R. c. Wholesale Travel Group Inc., [1991] 3 R.C.S. 154. L’analyse fondée sur l’article premier dans Wholesale est applicable en l’espèce vu qu’il n’y a aucune différence sur le plan du fond entre la nature du texte législatif en cause dans cette affaire et celle du texte législatif dont il est question ici. »

Toutefois, dans l’hypothèse où je n’aurais pas raison, je vais quand même entreprendre l’étude de la demande constitutionnelle sous l’art. 15(1) aux fins de déterminer s’il y a eu preuve d’une atteinte à la garantie de l’égalité devant la loi, à l’égalité de bénéfice et protection égale de la loi, tel que prévu à l’intitulé de l’art. 15(1).

CLAUSE D’ÉGALITÉ [art. 15(1)] – Les principes

Abordons maintenant l’allégation de discrimination que je vais examiner principalement à l’aide d’extraits de l’arrêt Law de la Cour suprême, pour voir si on a fait la preuve que le groupe auquel fait partie l’accusée, fait l’objet d’une discrimination au sens de l’art. 15(1) de la Charte canadienne.

La Charte de la langue française, établit par ses articles ici attaqués, une distinction entre les marchands francophones et les non-francophones, en ce que ces derniers ne peuvent utiliser à 100 % leur langue dans le domaine de l’affichage commercial public, ce que peuvent faire les francophones.

Je pars évidemment de l’hypothèse que la langue est ici un motif analogue à ceux énumérés à l’art. 15(1). Bien que la Charte de la langue française ne vise pas les anglophones ou allophones parce qu’ils sont anglophones et allophones, elle vise leur utilisation d’une autre langue que le français dans leur publicité commerciale affichée.

Puisque l’accusée est une petite entreprise familiale, je prends aussi pour acquis, sans vraiment l’analyser, qu’une telle entité corporative peut faire une plainte sous la clause d’égalité.

Si la langue n’est pas un motif énuméré à l’article 15(1), alors qu’elle l’est à l’article équivalent de la Charte québécoise, l’art. 10, elle se rattache, au sens large, à au moins deux des motifs énumérés, soit l’origine nationale ou ethnique.

C’est mon interprétation des propos des juges de la Cour suprême dans Corbière c. Canada [1999] 2 R.C.S. 203, lorsque les juges McLachlin et Bastarache suggèrent, pour identifier les motifs analogues, de « découvrir des motifs fondés sur les caractéristiques qu’il nous est impossible de changer ou que le gouvernement ne peut légitimement s’attendre que nous changions pour avoir droit à l’égalité de traitement garantie par la loi. »On parle de motifs qui sont considérés comme immuables. C’est le cas, je le soumets, des langues maternelles.

L’arrêt Law c. Canada est le tout dernier arrêt de principe sur le sujet du droit à l’égalité. Le juge Iacobucci explique "(qu’il) s’agit peut-être de la disposition de la Charte la plus difficile à comprendre au niveau conceptuel." Les arrêts subséquents M. c. H. [1999] 2 R.C.S. 3 et Corbière c. Canada précité, réfèrent à l’analyse de Law.

« C’est un concept difficile à saisir » disait le juge McIntyre dans le premier arrêt portant sur l’art. 15(1), soit Andrews c. Law Society of British Columbian, où une personne voulait être admise au Barreau, ce qu’on lui refusait car elle n’était pas citoyenne canadienne.

Le juge Iacobucci dit aussi ceci au second paragraphe de l’arrêt Law :

« Le problème que pose la définition du concept d’égalité découle en partie de son caractère éminent. La recherche de l’égalité symbolise certains des idéaux et certaines des aspirations les plus élevés de l’humanité, lesquels sont par nature abstraits et soumis à différents modes d’expression. Le défi auquel fait face l’appareil judiciaire à l’égard de l’interprétation et de l’application du par. 15(1) de la Charte est de mettre en œuvre ces idéaux et ces aspirations d’une manière qui ait un sens pour les Canadiens et qui soit conforme à l’objet de cette disposition. »

Il continue ses remarques préliminaires en citant à nouveau le juge McIntyre qui prônait qu’une analyse souple et nuancée aux fins du paragraphe 15(1) est préférable au formalisme de la disposition sur l’égalité prévue dans la Déclaration canadienne des droits (paragr. 3) et que « (l)’analyse relative à l’égalité au sens de la Charte doit être faite en fonction de l’objet visé et du contexte" (paragr. 6), phrase que je complète par l’extrait suivant tiré du paragr. 24 :

« ..en prenant en considération "l’aspect réparateur important" (p. 171) du par. 15(1) et l’objet de cette disposition, qui est de combattre le fléau de la discrimination. »

et il rappelle, en citant à nouveau le juge McIntyre ce qui m’apparaît essentiel dans le départ de toute analyse sous 15(1) :

« Par la même occasion, le juge McIntyre a insisté sur le fait que la véritable égalité n’était pas nécessairement produite par un traitement identique. »(paragr. 23) (je souligne)

Sommes-nous ici dans une situation linguistique qui ferait partie du fléau de discrimination qu’il faut réparer ?

Je rappelle que les articles attaqués visent les marchands au sens large, qu’ils soient anglophones, allophones ou même francophones. Un marchand francophone situé à Sutton, près de la frontière américaine, ne peut faire sa publicité pour attirer les visiteurs américains, qu’en anglais. Il est, lui aussi, soumis à la même loi.

Mais la réalité veut que ce soit les anglophones ou allophones, qu’ils soient marchands ou simples citoyens, qui sont brimés ou à tout le moins, vexés dans leur droit d’utiliser à leur guise leur propre langue, que ce soit pour faire de la publicité, s’ils sont marchands, ou pour vivre dans un environnement totalement anglophone ou bilingue de façon égale, s’ils le désirent, comme citoyens consommateurs.

Comme toute analyse sous l’art. 15(1) implique généralement une comparaison entre groupes, je vais dépasser la question des marchands pour aller droit au but, en parlant des communautés anglophones et francophones du Québec.

Je reviens à l’arrêt Law pour trouver les critères d’analyse.

Reprenant les propos du juge McIntyre dans Andrews, le juge Iacobocci continue comme suit :

« De la même façon, une loi qui s’applique uniformément à tous est quand même susceptible de violer les droits à l’égalité d’un demandeur. Comme le juge McIntyre l’a dit, à la p. 165, la principale considération doit être l’effet de la loi sur l’individu ou le groupe concerné, de même que sur ceux qu’elle exclut de son application. Il a expliqué que l’étude de l’effet de la loi devait, de par sa nature, être effectuée d’une manière contextuelle, qui tient compte notamment du contenu et de l’objet de la loi, de même que des caractéristiques et de la situation du demandeur. » (paragr. 25) (je souligne)

Pour conclure dans ses remarques préliminaires :

« Bref, l’arrêt Andrews a donc établi qu’une allégation de discrimination fondée sur le par. 15(1) de la Charte comporte trois éléments clés : une différence de traitement, un motif énuméré ou un motif analogue et la présence de discrimination réelle, comprenant des facteurs comme les préjugés, les stéréotypes et les désavantages. Comme l’ont souligné à maintes reprises les juges qui se sont prononcés, pour déterminer si chacun de ces éléments se retrouve dans une affaire donnée, il est d’une importance capitale de toujours tenir compte de l’ensemble des contextes social, politique et juridique dans lesquels l’allégation est formulée. » (paragr. 30) (je souligne)

Puis le juge Iacobucci examinera la jurisprudence subséquente à l’arrêt Andrews .

Dans Egan c. Canada [1995] 2 R.C.S. 513, le juge Cory, au paragraphe 131 :

« Les distinctions créées par les lois n’emportent pas toute discrimination. »

Dans Miron c. Trudel [1995] 2 R.C.S. 418, un dossier touchant le versement d’une indemnité d’une police d’assurance automobile au conjoint, ce mot excluant, de par la loi attaquée, les conjoints de fait, par le juge McLachlin, maintenant juge en chef, au paragraphe 128 :

« L’analyse fondée sur le par. 15(1) comporte deux étapes. Premièrement, le demandeur doit démontrer qu’il y a eu négation de son droit à la même protection ou au même bénéfice de la loi qu’une autre personne. Deuxièmement, le demandeur doit démontrer que cette négation constitue une discrimination. À cette seconde étape, pour établir qu’il y a discrimination, le demandeur doit prouver que la négation repose sur l’un des motifs de discrimination énumérés au par. 15(1) ou sur un motif analogue et que le traitement inégal est fondé sur l’application stéréotype de présumées caractéristiques personnelles ou de groupe. Si le demandeur s’acquitte de ce fardeau, la violation du par. 15(1) est établie. » (je souligne)

Et au paragraphe 152 :

« Les personnes qui vivent en union de fait constituent un groupe historiquement désavantagé. De nombreux faits établissent que les partenaires non mariés ont souvent subi un désavantage et un préjudice au sein de la société. En effet, traditionnellement dans notre société, on a considéré que le partenaire non marié avait moins de valeur que le partenaire marié. Parmi les désavantages subis par les partenaires non mariés, mentionnons l'ostracisme social par négation de statut et de bénéfices. »

Dans M. c. H. [1999] 2 R.C.S. 3, aux pages 6-7, une loi ontarienne ne permettait pas aux partenaires d’un couple de même sexe, de demander des aliments suite à une séparation :

« Ce refus d’accorder un avantage porte atteinte à l’objet du par. 15(1). L’un des facteurs susceptibles de démontrer que la loi traitant le demandeur différemment a pour effet de porter atteinte à sa dignité est la préexistence d’un désavantage, de vulnérabilité, de stéréotypes ou de préjugés dont souffre la personne ou le groupe en question. Dans la présente affaire, il y a, dans une large mesure, préexistence d’une vulnérabilité et d’un désavantage, et cette situation est accentuée par la loi contestée. La disposition législative en cause établit une distinction qui empêche les personnes formant une union avec une personne du même sexe d’invoquer le régime de l’obligation alimentaire qui est appliqué et protégé par les tribunaux. »

Je retourne à Law. Le juge Iacobucci recommande l’analyse suivante dans une demande sous 15(1) :

« Premièrement, la loi contestée a) établit-elle une distinction formelle entre le demandeur et d’autres personnes en raison d’une ou de plusieurs caractéristiques personnelles, ou b) omet-elle de tenir compte de la situation défavorisée dans laquelle le demandeur se trouve déjà dans la société canadienne, créant ainsi une différence de traitement réelle entre celui-ci et d’autres personnes en raison d’une ou de plusieurs caractéristiques personnelles ? Si tel est le cas, il y a différence de traitement aux fins du par. 15(1). Deuxièmement, le demandeur a-t-il subi un traitement différent en raison d’un ou de plusieurs des motifs énumérés ou des motifs analogues ? Et, troisièmement, la différence de traitement était-elle réellement discriminatoire, faisant ainsi intervenir l’objet du par. 15(1) de la Charte pour remédier à des fléaux comme les préjugés, les stéréotypes et le désavantage historique ? Les deuxième et troisième questions servent à déterminer si la différence de traitement constitue de la discrimination réelle au sens du par. 15(1). » (paragr. 39)

Puis le juge Iacobucci continue en reprenant l’objet de l’art. 15(1) :

« Quel est l’objet de la garantie d’égalité du par. 15(1) ? La jurisprudence de notre Cour est d’une grande constance sur cette question. Dans Andrews, précité, tous les juges qui ont rédigé des motifs ont dans une large mesure émis la même opinion. À la p. 171, le juge McIntyre a dit que l’objet de l’art. 15 était de favoriser « l’existence d’une société où tous ont la certitude que la loi les reconnaît comme des êtres humains qui méritent le même respect, la même déférence et la même considération ». Il a expliqué, aux pp. 180 et 181, que cette disposition était une garantie contre le fléau de l’oppression et qu’elle était conçue pour remédier à la restriction inéquitable des possibilités, particulièrement en ce qui concerne les personnes et les groupes qui ont fait l’objet, au cours de l’histoire, de désavantages, de préjugés et de stéréotypes. » (paragr. 42)

et en soumettant que son objectif fondamental est d’empêcher les effets stigmatisants.

« Dans Swain [1991] 1 R.C.S. 932 le juge en chef Lamer affirme, à la p. 992, que l’article a pour objectif général de « corriger ou empêcher la discrimination contre des groupes victimes de stéréotypes, de désavantages historiques ou de préjugés politiques ou sociaux dans la société canadienne ». Dans Tétreault-Gadoury, précité, aux pp. 40 et 41, le juge La Forest a mentionné l’effet stigmatisant du traitement discriminatoire ainsi que le rôle que joue le par. 15(1) lorsqu’il s’agit d’empêcher l’imposition d’un tel stigmate et la perpétuation des stéréotypes négatifs et de la vulnérabilité.

Des observations similaires ont été faites par le juge McLachlin dans Miron, précité, et par les juges l’Heureux-Dubé et Cory dans Egan, précité, lesquels ont tous conclu que la préservation de la dignité humaine constituait l’objectif fondamental du par. 15(1). Dans Egan, précité, au par. 128, le juge Cory a dit que la garantie d’égalité « reconnaît et défend la dignité humaine innée de chacun ». » (paragr. 47-48)

Puis, en quoi consiste la dignité humaine ?

« La dignité humaine signifie qu’une personne ou un groupe ressent du respect et de l’estime de soi. … La dignité humaine est bafouée par le traitement injuste fondé sur des caractéristiques ou la situation personnelles qui n’ont rien à voir avec les besoins, les capacités ou les mérites de la personne. … La dignité humaine est bafouée lorsque des personnes et des groupes sont marginalisés, mis de côté et dévalorisés… (paragr. 53)

Subsidiairement, une différence de traitement ne constituera vraisemblablement pas de la discrimination au sens du par. 15(1) si elle ne viole pas la dignité humaine ou la liberté d’une personne ou d’un groupe de cette façon, surtout si la différence de traitement contribue à l’amélioration de la situation des défavorisés au sein de la société canadienne. »(paragr. 51)

(je souligne)

Il faut appliquer une méthode comparative qui a un élément subjectif et objectif :

« La partie objective signifie que, pour fonder une allégation formulée en vertu du par. 15(1), le demandeur ne peut se contenter de prétendre que sa dignité a souffert en raison d’une loi sans étayer davantage cette prétention. » (paragr. 59) (je souligne)

et examiner l’ensemble de la situation :

« C’est l’ensemble des traits, de l’histoire et de la situation de cette personne ou de ce groupe qu’il faut prendre en considération lorsqu’il s’agit d’évaluer si une personne raisonnable se trouvant dans une situation semblable à celle du demandeur estimerait que la mesure législative imposant une différence de traitement a pour effet de porter atteinte à sa dignité. » (paragr. 60) (je souligne)

et les facteurs contextuels tels :

- Le cas échéant, la préexistence d’un désavantage, de vulnérabilité, de stéréotypes ou de préjugés subis par la personne ou par le groupe (paragr. 63).

- L’effet d’amélioration de la situation du groupe que veut aider la loi contestée (tiré du paragr. 72). L’étude de ce facteur m’apparaît capitale dans notre dossier, comme dans tout dossier sur la loi linguistique.

- La nature et l’étendue du droit touché par les dispositions législatives (tiré du paragr. 74).

pour finalement en arriver à définir quelle est la question première à regarder dans l’analyse :

« Toutefois, la question première que se posera le tribunal dans chaque affaire sera de savoir si une atteinte à la dignité humaine a été démontrée, compte tenu des contextes historique, social, politique et juridique dans lesquels l’allégation est formulée. Si le demandeur veut avoir gain de cause lorsqu’il invoque le par. 15(1),… » (paragr. 83)

CLAUSE D’ÉGALITÉ - ANALYSE

Elle sera finalement brève quand on dissèque les extraits précités des propos du juge Iacobucci et qu’on examine la preuve apportée dans ce dossier en la comparant aux exigences de la Cour suprême pour qu’il y ait une violation des droits sous la clause d’égalité.

Dans le présent dossier, nous avons la chance d’avoir le contexte historique, social, politique et juridique dans lequel l’allégation d’infraction est faite et dans lequel la législation fut adoptée.

Ces contextes sont bien expliqués dans les arrêts Ford et Devine auxquels il suffit de référer, pour le moins aux extraits repris dans ce jugement, pour comprendre que la législation adoptée est une loi dite de renforcement positif pour permettre à la langue française de retrouver et garder une place d’importance dans une communauté inter-culturelle mais à majorité francophone.

L’accusée, dans ses notes et autorités (paragr. XI) décrit d’ailleurs la Charte de la langue française "as an affirmative action program for "the French-speaking majority of Quebec, mais qui, selon elle, … should properly be interpreted as remedial in nature which necessarily implies that it should be construed as being temporary in its application;".

À mon avis, cette loi a pour but premier, de donner une importance visuelle au français et non pour but premier, de rabaisser la langue anglaise. Cette loi linguistique correspond aux besoins à long terme, d’une langue qui n’a pas été historiquement favorisée pour les raisons que l’on connaît, au début du peuplement de ce continent. C’est ce critère d’aide à un groupe désavantagé qui est expliqué aux paragraphes 72, 73 et 103 de l’arrêt Law, en regard des faits de cet arrêt.

Cette loi se veut un point d’équilibre, par une assistance à la langue la plus fragile et ses avantages dépassent ses inconvénients.

Je vais me permettre ici une comparaison que je sais d’avance être imparfaite mais qui, d’après moi, donne un bel exemple des lois dites de renforcement.

Je fais allusion ici en général à la législation fédérale canadienne, dont par exemple :

· Le projet de loi C-103, qui, depuis son entrée en vigueur, a modifié la Loi sur la taxe d’accise et la Loi de l’impôt sur le revenu, en prévoyant des taxes pour certains magazines.

· Les dispositions pertinentes de la Loi sur la taxe d’accise, L.R.C. (1985), c. E-15.

· La Loi sur la radiodiffusion, L.R.C. c. B-9.01, qui précise la nécessité de protéger le contenu canadien et qui énonce que des règlements peuvent être pris pour le protéger.

· Le règlement qui précise le temps d’antenne réservé au contenu canadien.

· Le règlement précisant la même chose pour la télévision.

· La directive du CRTC de ne pas accorder de licences aux non-canadiens.

Cette législation protège justement l’identité canadienne, tant dans le contenu des émissions de radio et de télévision, que dans le contenu publicitaire de ces émissions. On veut contrer les forces du libre marché.

Le choix politique des parlementaires canadiens de protéger contre l’influence américaine le « visage publicitaire »et le « contenu canadien »de la télévision, de la radio et des magazines circulant au Canada, un choix qui n’est pas que temporaire je crois, est-ce anti-américain ou pro-canadien ?

Il est bien connu que la Charte de la langue française agace et déplait à une bonne partie des membres de la communauté anglophone. Mais cet agaçement n’en fait pas pour autant une loi qui enfreint leurs droits civils au sens de la clause d’égalité sous 15(1), selon ce que je comprends des arrêts de la Cour suprême.

Comparativement à l’ancien art. 58 qui éliminait toute possibilité de communiquer ses messages publicitaires extérieurs en anglais, d’où une possible atteinte au respect du groupe visé, l’actuel art. 58 permet la communication dans la langue de son choix. La nature et l’étendue du droit touché par la loi restrictive est conséquemment moindre.

La loi linguistique adoptée en 1993 ne vise pas des caractéristiques personnelles et on n’a pas démontré qu’elle a pour but premier ou caché, de priver carrément et malicieusement des gens d’un avantage ou de leur imposer un fardeau.

Une lecture du préambule de la loi linguistique s’impose :

« L’Assemblée nationale reconnaît la volonté des Québécois d’assurer la qualité et le rayonnement de la langue française.

L’Assemblée nationale entend poursuivre cet objectif dans un esprit de justice et d’ouverture, dans le respect des institutions de la communauté québécoise d’expression anglaise et celui des minorités ethniques, dont elle reconnaît l’apport précieux au développement du Québec. »

Pour démontrer qu’il y a une discrimination au sens de l’art. 15(1), il faut, selon le langage utilisé par la Cour suprême dans l’arrêt Law et les citations qu’il contient, que l’on démontre ici que la communauté anglophone est jugée par la loi ou son application, moins digne de respect et de considération.

Il faut idéalement démontrer, toujours selon les termes utilisés par la Cour suprême, qu’historiquement, la communauté anglophone fut et est marginalisée, mise de côté, dévalorisée, subordonnée, défavorisée, stigmatisée, ou exclue de l’ensemble de la société ordinaire, comme on l’a vu pour certains des groupes à qui la Cour suprême a appliqué l’art. 15(1) avec une mesure de réparation.

Comme le dit le juge Iacobucci dans Law : «  La protection des droits à l’égalité s’intéresse aux distinctions véritablement discriminatoires. »(paragr. 27).

La preuve verbale de l’accusée, qui se résume aux témoignages de ses deux actionnaires, ne s’élève pas du tout au niveau des exigences minimales de la Cour suprême pour une restriction au droit à l’égalité.

Requis d’expliquer pourquoi son annonce était bilingue et égale dans les deux langues, M. Hoffman dira, après avoir expliqué que sa clientèle était à moitié francophone et anglophone :

"Q. And why equal ?

A. Well, I figure French is – I’m as equal as a French person is and a French person is as equal as I am, so I made it equal." (p. 27)

Quant à madame Simpson, elle dira ceci :

"Q. Why equal ?

A. Because we are equal.

Q. When you say we, who is we ?

A. We, English and French are equal, are the same, people.

Q. Thank you, no further questions." (p. 41)

Il n’y a pas eu en première instance d’autre preuve sur le sujet que ces extraits.

Cette preuve ne constitue pas une peuve suffisante au sens de l’art. 15(1) pour établir qu’il y a restriction du droit à l’égalité. On sait que pour cette preuve, c’est l’accusée qui en a le fardeau. Je reprends toujours dans Law ces propos du juge Iacobucci :

« La partie objective signifie que, pour fonder une allégation formulée en vertu du par. 15(1), le demandeur ne peut se contenter de prétendre que sa dignité a souffert en raison d’une loi sans étayer davantage cette prétention. » (paragr. 59). (je souligne)

Il ne suffit pas d’exprimer en plaidoirie sa vexation d’être des citoyens du Canada résidant dans la seule province canadienne qui exige un affichage prédominant en français. Sur ce point, la Cour suprême a décidé dans le Renvoi relatif à la loi sur les écoles publiques (Manitoba) [1993] 1 R.C.S. 839, p. 851, que l’on pouvait tenir compte de la dynamique linguistique à chaque province :

« Il faut noter en passant, comme l’a indiqué notre Cour dans l’arrêt Ford c. Québec (Procureur général) Québec (Procureur général) [1988] 2 R.C.S. 712, aux pp. 777 et 778, que l’accent mis sur le contexte historique de la langue et de la culture indique qu’il peut bien être nécessaire d’adopter des méthodes d’interprétation différentes dans divers ressorts qui tiennent compte de la dynamique linguistique particulière à chaque province. » (je souligne)

Le fait d’être citoyen canadien ne donne pas plus de droits sous la Charte canadienne, que l’on soit dans une province ou une autre, mais les législatures provinciales ont des pouvoirs qu’elles ont le droit d’exercer selon leur dynamique linguistique.

Pour réussir dans une demande sous les clauses d’égalité de l’art. 15(1) de la Charte canadienne, il faut faire la preuve qu’il y a discrimination avec un traitement mauvais et inopportun et non pas simplement un traitement différent. On n’a pas fait une telle preuve dans ce dossier.

Mais ce qu’il y a de plus ironique dans cette affaire, c’est de constater que l’accusée, en adressant aux tribunaux une demande sur l’art. 15(1) à l’égard d’un article de loi exigeant la nette prédominance du français, demande en fait aux tribunaux inférieurs de déclarer que la Cour suprême du Canada a, en 1988 dans l’arrêt Ford qui a suggéré cette clause, fait de la discrimination, donc qu’elle a commis à l’encontre des anglophones du Québec, une faute sous la clause d’égalité qui ne pouvait être sauvée par l’article premier, car tout ce que le législateur québécois a fait en 1993, c’est de reprendre la suggestion de la Cour suprême.

Compte tenu de ma conclusion à l’effet que l’accusée ne s’est pas déchargée dans ce dossier de son fardeau de preuve de prouver prima facie qu’il y a, par l’art. 58, atteinte au droit à l’égalité prévu à l’art. 15(1), il n’est pas nécessaire d’examiner si la loi attaquée peut être sauvée par l’article premier. Avoir eu à le faire, j’aurais par la doctrine du stare decisis appliqué l’arrêt Devine pour valider la restriction et ce, pour les motifs expliqués précédemment ici et en applicant à la clause de nette prédominance ce qui a été dit dans Devine sur la clause d’usage concurrent.

Je terminerais ce chapitre en citant un extrait d’un article des auteurs P. W. Hogg et A. Bushell :

« Once again, the Ford case can be offered as an example. In that case, the Supreme Court of Canada acknowledged that the protection of the French language was a sufficiently important purpose to justify a limit on freedom of expression. But the Court held that the absolute prohibition of the use of other languages in commercial signs impaired the rights of english-speakers more severely than was necessary to accomplish the purpose. The Court said that a requirement that the French be predominant, would accomplish the purpose by a means less restrictive of freedom of expression. As we previously noted, the government of Quebec was not initially prepared to take the less restrictive route, and it used section 33 to protect a reenactment of the absolute ban. But five years later, in 1993, after the expiry of the notwithstanding clause, the government followed the Court’s suggestion. The 1993 law has never been challenged, and if it were challenged it would be upheld under section 1. » (je souligne)

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