LE FARDEAU DE PREUVE

1) La connaissance judiciaire.
2) Les propos du ministre parrain de la Loi.
3) Absence de précédents sur le fardeau de preuve.

Quelques commentaires sur d'autres extraits 

1) La connaissance judiciaire.

D’entrée de jeu, je dirais que la Procureure générale ne peut extirper de l’arrêt Ford la preuve documentaire qui y a été présentée, et intellectuellement la déposer dans un dossier subséquent comme le nôtre pour valoir preuve.

Cependant, elle peut, probablement par l’application de la règle du stare decisis demander à un tribunal inférieur de tenir compte de l’analyse qu’a faite la Cour suprême de la preuve qui lui fut présentée et qui est décrite sommairement dans un de ses jugements. Il faut d’ailleurs examiner cette analyse pour décider s’il y a stare decisis.

On entre ici en même temps peut-être, dans le domaine de la connaissance judiciaire que chaque partie m’a demandé, en cours de plaidoirie, d’appliquer en sa faveur pour suppléer à leur preuve, absente pour la Procureure générale et très limitée pour l’accusée. Pour la Procureure générale, ma connaissance d’office devrait m’amener à conclure que la situation n’a pas changé tandis que l’accusée me demande de conclure à partir de cette même connaissance d’office, que la situation a changé et que le français se porte bien.

L’utilisation de la connaissance judiciaire ou de la connaissance d’office des faits, doit être faite avec beaucoup de circonspection et de retenue car elle doit se limiter à des faits notoires et non contestables. Sur le sujet, voir deux articles écrits par Me Danielle PINARD de la Faculté de droit de l’Université de Montréal : La notion traditionnelle de connaissance d’office des faits (1997) 31 R.J.T. 87, La connaissance d’office des faits sociaux en contexte constitutionnel (1997) 31 R.J.T. 315. Je reparlerai de ces articles vers la fin de ce jugement.

Cette prudence doit être encore plus méticuleuse en droit constitutionnel, car on y discute souvent de droits affectant des millions de personnes; s’il y a moyen de s’en tenir à la preuve apportée ou à la notion de stare decisis, il sera toujours préférable de ce faire quoiqu’on verra que dans ce dossier, il faut parfois utiliser la connaissance judiciaire qui a un lien inévitable avec le raisonnement et l’opinion d’un juge sur les faits. Les faits notoires et les connaissances générales pertinentes du juge complètent toujours la preuve.

Par exemple, dans le présent dossier, je n’hésiterais pas à dire, si besoin était, que les quatre facteurs retenus par la Cour suprême dans son analyse dans Ford, à savoir :

a) Baisse du taux de natalité des francophones du Québec;

b) Diminution de la population francophone hors Québec par suite de l’assimilation;

c) Le taux supérieur d’assimilation des immigrants au Québec par la communauté anglophone du Québec;

d) Le fait que l’anglais a toujours dominé aux plus hauts échelons des secteurs économiques;

ne sont probablement pas des facteurs sujets à des changements importants de variation dans un délai aussi court que six mois ou un an. Je rajouterais à ces quatre facteurs, l’émergence de l’Internet qui se vit majoritairement dans la langue anglaise. Au cours du jugement, je parlerai des facteurs a),b),c), et d) pour référer à ce que je viens d’énumérer mais je ne me prononcerai pas, à l’aide de la connaissance judiciaire, sur les facteurs eux-mêmes. J’expliquerai pourquoi en temps et lieu.

Mais, comprenons-nous bien. Je ne dis pas que l’on ne peut pas faire une preuve que les facteurs a), b), c) et d) n’ont pas évolué. Je dis tout simplement qu’en l’absence de preuve, comme c’est le cas dans ce dossier, il faut présumer que l’analyse de la Cour suprême que j’ai rapportée précédemment, est toujours d’actualité.

Je dis cela d’autant plus, et c’est bien difficile à le cerner de façon fiable, que toute amélioration actuelle de la situation du français est possiblement due, pour une partie, à la présence de lois linguistiques la protégeant.

Il est possible que l’abrogation pendant un certain temps de la loi linguistique restrictive, entraîne une chute brutale et irrémédiable de la situation du français, qu’une nouvelle législation adoptée en toute vitesse ne corrigera pas. Ce n’est pas facile à évaluer

2) Les propos du ministre parrain de la Loi.

Un mot pour compléter le contexte législatif survenu suite à l’arrêt Ford rendu le 15 décembre 1988.

Dès le 22 décembre, toujours en 1988, le gouvernement du Québec de l’époque, décida de protéger les articles invalidés par la Cour suprême en adoptant une clause dérogatoire, tel que permis par l’art. 33 de la Loi constitutionnelle de 1982. L’unilinguisme français dans l’affichage public fait à l’extérieur des établissements, continua pour une durée de cinq ans, soit le maximum prévu par l’art. 33 avec possibilité de renouvellement.

Plutôt que d’exercer un renouvellement de la même loi, le gouvernement du Québec décida le 22 décembre 1993, par le nouvel art. 58, d’intégrer dans sa législation linguistique la norme formulée par la Cour suprême en 1988, et d’établir que les activités en matière d’affichage public et de publicité commerciale pouvaient être faites soit en français, soit en français et dans une autre langue, pourvu que le français y figure de façon nettement prédominante.

C’est ce qui a fait dire aux avocats de la Procureure générale que la Cour suprême est la mère du libellé de l’article de loi aujourd’hui attaqué devant les tribunaux.

La Procureure générale a, devant la juge de première instance, produit une partie des déclarations faites à l’Assemblée Nationale par le ministre alors responsable de l’adoption de la loi de 1993.

L’accusée y voit là un élément prouvant sa thèse qu’il y a eu, depuis 1988, amélioration de la situation de la langue française. Voici les propos du ministre Ryan que je tire des notes et autorités de l’accusée et d’une lecture faite devant la juge de première instance :

« Tout d’abord, le français a fait des progrès substantiels dans les domaines de l’enseignement, de l’administration publique, de l’activité économique, de la vie sociale et culturelle. Nous n’avons pas le temps d’étayer, à l’aide de statistiques, tous ces progrès accomplis par le français, mais la brochure que nous publions régulièrement sous le titre « Indicateurs de la situation linguistique au Québec »le démontre amplement et à l’abri de toute contestation. »

Auparavant, il avait déclaré en mai 1993 :

« Ce projet de loi modifie la Charte de la Langue Française afin d’harmoniser certaines de ses dispositions relatives à la langue de la législation et de la justice, à la langue du commerce et des affaires et à la langue de l’enseignement, avec les décisions rendues par différentes instances. »

Je disposerais de l’argument de l’accusée de la façon suivante :

Les déclarations des ministres, parrains des lois, indiquent l’intention du législateur, un élément important dans l’interprétation des lois. Ces propos ne constituent toutefois pas de la preuve au sens juridique, la preuve étant sujette à un débat contradictoire, et aussi sujette à des règles d’admission sévères.

À tout événement, il aurait été surprenant qu’après 15 ans d’application forcée de l’unilinguisme français dans l’affichage et par l’application des autres dispositions de la Charte de la langue française, qu’il n’y ait pas eu amélioration de la situation du français au Québec. Cette amélioration est certainement en partie due, je le répète, à la présence d’une loi protégeant la langue française.

Je rajouterai que, selon les notes et autorités de la Procureure générale (paragr. 38) pour expliquer les propos de M. Ryan, la décision du gouvernement « de renoncer à la règle de l’unilinguisme dans l’affichage commercial et de la remplacer par celle de la nette prédominance…faisait alors l’objet d’une vive opposition. »

Enfin, on voit par l’extrait de la déclaration de mai 1993 du ministre Ryan, que le gouvernement voulait une loi qui puisse tenir le coup constitutionnellement d’elle-même, sans l’aide d’une clause dérogatoire.

Le législateur se devait donc de suivre les données de l’arrêt Ford et rappelons aussi qu’à l’époque, à la grande surprise du gouvernement québécois, le Comité des droits de l’homme de l’ONU avait, le 31 mars 1993, rendu une décision favorable à trois plaignants, John Ballantyne, Elizabeth Davidson et Gordon McIntyre, qui soutenaient être victimes de violation de leurs droits civils et politiques "commise par le gouvernement fédéral canadien et la province du Québec, parce qu’il leur (était) interdit d’utiliser l’anglais dans la publicité, par exemple, dans les enseignes qui se trouvent à l’extérieur de leur lieu de travail ou dans la raison sociale de l’entreprise."

L’accusée elle-même rappelle ce fait au paragraphe 2 de ses notes et autorités.

J’ai eu l’occasion en 1994, de rendre jugement sur l’impact de ces décisions du Comité des droits de l’homme de l’ONU sur la législation domestique québécoise et canadienne, dont la Charte de la langue française, la Charte des droits et libertés de la personne et la Charte canadienne des droits et libertés.

Il s’agit du jugement Immeubles Claude Dupont Inc. c. Québec (P.G.) [1994] R.J.Q. 1969, un dossier similaire de langue d’affichage où la requérante était représentée par le même procureur que la présente accusée, soit Me Tyler. Je me référerai à ce jugement, lorsque je discuterai de la preuve offerte par l’accusée car l’on a produit ici sensiblement la même documentation qu’on avait produite devant moi en 1994, documentation qui portait sur ces décisions de l’ONU et sur le rôle que le Québec et le Canada y avaient joué.

Pour l’instant, je ne veux que rappeler que le gouvernement du Québec avait dû réagir à ces décisions de mars 1993, et qu’en disant, en mai 1993, qu’il fallait harmoniser la loi avec les décisions rendues par différentes instances, le ministre Ryan référait peut-être aussi à ces trois décisions du Comité des droits de l’homme de l’ONU. Dans le jugement Dupont, j’explique en détail le fonctionnement de ce comité qui a décidé ceci, tel que je le cite à la page 1973 du jugement rapporté :

« Le Comité ne pense pas qu’il soit nécessaire, pour protéger les francophones en position vulnérable au Canada, d’interdire la publicité en anglais. Cette protection peut être assurée par d’autres moyens qui ne portent pas atteinte à la liberté des commerçants de s’exprimer dans une langue de leur choix. Par exemple, la loi aurait pu exiger que la publicité soit bilingue, français-anglais. S’il est légitime qu’un État choisisse une ou plusieurs langues officielles, il ne l’est pas qu’il supprime, en dehors de la vie publique, la liberté de s’exprimer dans une langue de son choix. Le Comité conclut donc qu’il y a eu violation du paragraphe 2 de l’article 19. (droit à la liberté d’expression)

13. Le Comité invite l’État partie à mettre fin à la violation de l’article 19 du pacte en modifiant la loi comme il convient.

14. Le Comité souhaiterait que l’État partie l’informe dans un délai de six mois de toutes mesures pertinentes qu’il aura prises à la suite des constatations du Comité. »

Quelques mois plus tard, la loi fut modifiée.

Pour l’instant, je clos le sujet en disant que les propos du ministre Ryan ne font pas preuve dans ce dossier autrement que pour démontrer l’intention du législateur. Si je n’ai pas raison dans mon affirmation, je conclus que ces propos ne seraient pas une preuve écartant la preuve de faits apportée dans le dossier Ford et les facteurs a), b), c) et d) retenus par la Cour suprême compte tenu du contexte dans lequel lesdits propos furent prononcés

3) Absence de précédents sur le fardeau de preuve dans ce type de dossier.

Depuis 1985, la Cour suprême a eu l’occasion de déclarer inopérants plusieurs articles de loi, dont plusieurs articles du Code criminel ou de confirmer leur validité constitutionnelle.

Dans ce dernier cas, il y a eu de nouvelles tentatives de faire déclarer ces articles inconstitutionnels mais elles échouaient car dès les premières procédures au niveau des instances inférieures, on fermait la porte en disant que la question avait déjà été décidée, qu’il y avait, somme toute, stare decisis.

Mais notre dossier est différent de ces causes, la décision Ford est, je le répète, basée sur le fait que le gouvernement du Québec a fait une démonstration à l’aide de documents (des faits). Les faits sociaux peuvent varier avec le temps, et je crois qu’il s’agit de la première fois, qu’un même problème est soumis pour la deuxième fois, devant les tribunaux.

Il n’y pas d’autorités sur le sujet selon les procureurs du dossier et je n’en connais pas.

Dans sa décision, la juge de première instance cite et applique les décisions de la Cour suprême que j’ai énumérées au début de ce jugement, voulant qu’il appartienne à l’auteur de la restriction de faire sa preuve sur le caractère raisonnable. Mais ces décisions ne mentionnent nullement qu’une fois les principes établis, une fois les règles de conduite édictées, le fardeau de preuve repose toujours sur ce législateur qui a eu gain de cause dans sa justification du caractère raisonnable de sa loi restrictive de droits.

Toujours dans sa décision, la juge de première instance cite à la page 7 de son jugement, un extrait de l’arrêt Irwin Toy en disant que « la Cour suprême a clairement établi la pertinence d’études postérieures à l’adoption de la loi pour permettre au gouvernement d’établir qu’un objectif demeure urgent ou réel, ou encore, qu’il l’est devenu. »(je souligne).

Voici l’extrait repris dans le jugement et qu’on retrouve à la page 984 de Irwin Toy :

« Toutefois, pour établir que l’objectif premier demeure urgent et réel, le gouvernement peut certainement et doit même faire appel aux meilleurs éléments de preuve qui existent au moment de l’analyse. Il en est de même en ce qui concerne la preuve que la mesure est proportionnelle à son objectif (voir R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713, à la p. 769). Il est également possible d’établir qu’un objet, dont le caractère urgent et réel ne pouvait pas être établi à l’époque de l’adoption du texte législatif, a acquis ce caractère avec le temps et l’évolution des circonstances. »

(je souligne)

Cet extrait était immédiatement précédé du texte suivant :

« Lorsque le fondement de sa loi n’est pas clair, le gouvernement doit présenter une preuve forte et persuasive afin d’établir que les dispositions en cause sont justifiées compte tenu des éléments constitutifs de l’analyse en vertu de l’article premier ou de l’art. 9.1 (voir R. c. Oakes, à la p. 138). Pour démontrer que l’objet de la loi est urgent et réel, le gouvernement ne peut invoquer à posteriori un objet qui n’a pu motiver l’adoption de la loi à l’origine (voir Big M Drug Mart, à la p. 335). »

Ma lecture de ces extraits ne m’amène pas, comme je semble le percevoir des propos plus haut cités de la juge de première instance, à conclure que la Cour suprême exige qu’il faille établir en tout temps ou presque, que l’objectif premier de la loi restrictive demeure urgent et réel à chaque demande constitutionnelle ultérieure. Il y a là, je le soumets, matière à révision en appel.

Ma lecture m’amène plutôt à conclure que la Cour suprême suggère fortement au législateur de faire, au moment de l’analyse, la meilleure preuve qui existe, incluant celle connue après l’adoption de la loi jusqu’au jour de l’analyse par le tribunal de dernière instance, généralement la Cour suprême.

Une fois cette analyse faite et qu’une décision favorable est rendue en faveur du législateur, pourquoi lui appartiendrait-il de démontrer qu’il a toujours raison ? Pourquoi n’appartiendrait-il pas à celui qui veut ramener le débat et qui prétend disposer d’une preuve forte, persuasive, solide et convaincante, d’établir en premier cette preuve, que pourra alors contrer le législateur s’il l’estime pertinent, et ce avec les meilleures preuves disponibles au moment de cette seconde analyse ?

Une telle exigence remplirait à mon avis un double objectif. Elle assure une stabilité dans les décisions tout en permettant une certaine souplesse pour permettre la révision de ces décisions si le contexte factuel change de façon significative.

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L’argument du fardeau de preuve que l’on ne pourrait imposer à l’accusée, argument qui s’appuie sur ce fil d’or qu’est la présomption d’innocence en droit criminel (art. 11(d) Charte canadienne), ne peut être retenu. Nous n’avons pas ici une inversion de la charge de preuve qui forcerait l’accusée à démontrer qu’elle est innocente.

Il faut, pour résoudre ce problème, bien distinguer le débat original de nature pénale ou statutaire et la demande constitutionnelle où l’accusée s’est déclarée attaquante. Ceci est bien expliqué par le juge LeBel, maintenant à la Cour suprême, dans l’arrêt Caron de la Cour d’appel [1988] R.J.Q. 2333. L’imposition faite à un accusé de persuader la Cour de la violation des droits que lui confère la Charte est une belle démonstration que les demandes constitutionnelles obéissent à leurs propres règles.

Tous les éléments essentiels du débat pénal avaient été établis bien avant que les deux actionnaires de l’accusée, M. Hoffman et son épouse, Madame Simpson, ne témoignent. La photographie des deux côtés de leur enseigne produite de consentement suffisait, avec les documents démontrant la propriété de cette annonce, à prouver l’infraction. Il y eut au surcroît des admissions. N’eut été de la demande constitutionnelle, il y aurait eu condamnation sur le banc par la juge de première instance.

La poursuivante aurait pu d’ailleurs procéder par injonction civile pour faire enlever cette annonce et personne ne parlerait ici d’un fardeau de preuve imposé à l’accusée. Dans Ford on a procédé par une requête civile en jugement déclaratoire. Dans Devine on a procédé par une action en nullité.

On voit donc qu’un même débat peut être amené d’au moins quatre façons différentes devant les tribunaux avec, en commun, une demande constitutionnelle qui doit, dans cette province, être régie par l’art. 95 du Code de procédure civile, auquel réfère expressément l’art. 34 du Code de procédure pénale qui régit la marche à suivre dans notre dossier.

Je dis même débat car c’est la seule conclusion à laquelle on peut en arriver quand on examine attentivement les arrêts Ford et Devine et les faits à la base de notre dossier. L’affichage en cause est de même nature. La législation attaquée, même s’il s’agissait d’une clause d’exclusivité dans Devine, est pour son essence et son but, la même.

Que l’accusée, à l’instar de Devine, mais contrairement à ce qui fut fait dans Ford, n’admette pas que l’objet des dispositions contestées de la Charte de la langue française revêtait une importance suffisante pour justifier une atteinte à la liberté d’expression, n’en fait pas un litige distinct de Ford.

Le fait de ne pas admettre oblige tout simplement le tribunal à se poser la question et s’il est d’avis, comme je le suis et les juges de la Cour suprême le furent dans Devine, qu’il y a une telle importance, on se retrouve alors avec des litiges similaires.

Je ne dis pas que des contestations sur d’autres dispositions de la Charte de la langue française, les règlements adoptés ou sur d’autres lois, peuvent être de la même nature que les débats tenus dans Ford et Devine. La solution que je propose comporte cette difficulté car la Procureure générale devra décider à chaque fois si elle a ou non une obligation d’apporter une preuve.

À tout événement, il semble qu’on en soit qu’au début des attaques sur cette loi. D’autres litiges seraient dans le collimateur, selon ce qui a été dit devant la juge Côté.

Mais dans l’analyse des avantages et désavantages de la solution proposée par rapport à l’obligation constante de faire une preuve quand sensiblement le même litige revient à nouveau, je considère que la solution proposée ici, évitera la congestion des rôles des tribunaux tout en appliquant, comme je le disais plus haut, les critères de souplesse et stabilité.

Je ferai d’ailleurs remarquer que dans sa décision sur le fardeau de preuve, la juge de première instance n’a pas décidé qu’un procureur général a toujours le fardeau de preuve car on croit comprendre qu’elle aurait donné possiblement une période de grâce de six mois ou un an par un assouplissement "des règles si les circonstances le justifient" (p. 8 du jugement) A contrario, il faut en déduire de la décision, que c’est l’accusé qui devait peut-être faire une preuve pour avoir gain de cause dans un dossier qui aurait été entendu dans l’année qui a suivi l’arrêt Ford.

Cette suggestion d’un possible répit de six mois ou un an peut être litigieuse car un autre juge de la même Cour pourrait décider que c’est 5 ans, un autre juge, 10 ans. On risque d’avoir un pouvoir discrétionnaire non structuré, si c’est le facteur écoulement du temps qu’il faut retenir.

Ne connaissant pas à l’avance ce qu’en pense un juge, la Procureure générale va-t-elle prendre la chance de ne pas faire de preuve ? La solution que je propose, malgré ses propres difficultés, évite ce problème en écartant l’arbitraire des décisions et en évitant de faire appel à la notion de connaissance judiciaire, un autre domaine qui pourrait verser dans l’arbitraire.

Enfin, sur la question de similarité des débats, le fait que le législateur québécois ait adopté la clause de prédominance suggérée à l’unanimité par la Cour suprême, confirme que nous avons ici, sauf peut-être pour la clause d’égalité [art. 15(1)], ce que je discuterai plus loin, le même débat et la règle du stare decisis doit trouver ici application. Il appartenait à l’accusée de démontrer, par sa propre preuve, que les principes de Ford ne s’appliquent plus. L’eut-elle fait, il aurait alors appartenu au gouvernement, je le répète, d’apporter les meilleurs éléments de preuve disponibles lors de cette nouvelle analyse.

Je conclurai cette section en signalant que le juge de paix François Drolet de la Cour du Québec, a, dans le seul autre jugement connu sur le sujet et transmis à la juge de première instance avant qu’elle ne rende sa décision, décidé d’appliquer directement Ford et Devine dans un dossier similaire, sans exiger quelque preuve que ce soit de la part de la Procureure générale, en disant ceci :

« Il semble que la présence de l’expression « nettement prédominante » à l’article 58 de la Charte de la langue française (la loi), soit une retombée directe des indicateurs que la Cour Suprême du Canada a donnés au Législateur Québécois dès le 15 décembre 1988. »

QUELQUES COMMENTAIRES SUR D’AUTRES EXTRAITS

Avant d’analyser la preuve de l’accusée, je rappelle qu’elle en a présenté une, voici de brefs commentaires sur certaines conclusions de la juge de première instance, dont la première à l’effet que dans l’arrêt Ford, « la Cour suprême (s’était) prononc(ée) de façon hypothétique sur la légitimité de dispositions qui prévoiraient, comme en l’espèce, la nécessité d’un affichage commercial bilingue avec prédominance du français. En effet, ce n’est qu’après cette décision que le gouvernement a adopté les dispositions contestées. »(je souligne) (p. 6 du jugement)

Je soumets que cette conclusion d’un jugement purement hypothétique par la Cour suprême est aussi sujette à révision en appel.

Il est vrai que la Cour suprême n’aime pas statuer dans des dossiers où il n’y a pas de situation factuelle. Je donne 10 exemples de ceci dans mon jugement Dupont précité, aux pages 1980 à 1982. Mais Ford n’était pas un dossier sans un problème réel puisque la Cour suprême a accepté de l’entendre.

Les requérants avaient reçu des avis de l’Office de la langue française, une loi précise était attaquée. Plutôt que de répondre simplement non à la question à savoir si la loi pouvait être sauvegardée par l’article premier, la Cour suprême, pour, de toute évidence, éviter qu’on ne revienne à nouveau devant elle avec des contestations sur des mesures moins drastiques que l’interdiction totale d’une autre langue que le français, a décidé dans un obiter dictum, une expression qui signifie "ce qui est dit incidemment, par occasion" fait sans réserve et après une analyse poussée du problème, d’indiquer au législateur futur, la limite où il peut aller.

On n’a pas ici une phrase isolée dont on n’aurait pas prévu la répercussion.

Dans de telles conditions, un obiter dictum de la Cour suprême, dans un jugement, je le rappelle, unanime, constitue un jugement de la Cour suprême, tout comme dans la célèbre affaire Askov, complétée par l’arrêt Morin, où la Cour suprême ne s’était pas contentée de dire que le temps écoulé dans ces affaires était oui ou non déraisonnable en termes de délais judiciaires mais avait suggéré des délais cibles. Les suggestions précises de délais raisonnables qu’a faites alors la Cour pour l’audition des futures causes criminelles, sont des suggestions que les juges doivent suivre.

Je voudrais aussi référer aux extraits suivants de trois autres arrêts de la Cour suprême :

Law Society of Upper Canada c. Skapinker [1984] 1 R.C.S. 357, p. 383 :

« L’évolution de la Charte dans notre droit constitutionnel doit nécessairement se faire avec prudence. Lorsque les questions soulevées n’exigent pas de commentaires sur ces nouvelles dispositions de la Charte, il vaut mieux ne pas en faire. Il se présentera des cas où des opinions incidentes ou l’anticipation de questions permettront d’orienter utilement la société canadienne et plus particulièrement le processus constitutionnel en évolution. Dans ces cas, la Cour pourrait bien élargir ses motifs de jugement au delà de ce qui est nécessaire pour trancher les questions soulevées. » (je souligne)

La Reine c. Aziz [1981] 1 R.C.S. 188, p. 197 :

« À l’audience, on a plaidé que la réponse à la seconde question n’était qu’une opinion et ne liait pas cette Cour. Cette réponse a trait à un point de droit constitutionnel soulevé dans les procédures. Elle a certainement droit au même poids qu’une réponse à une question déférée à la Cour. »

Procureur général du Canada c. Higbie et autres [1945] R.C.S. 385, p. 403 (le juge en chef Rinfret); cité avec approbation dans La Reine c. Aziz, précité :

« Il n’est pas nécessaire de souligner ici que, bien qu’il ne s’agisse pas d’un arrêt au vrai sens du mot, mais simplement de ce que l’on qualifie parfois d’opinion donnée sur une question déférée à cette Cour par le gouverneur général en conseil, conformément à l’article 55 de la Loi sur la Cour suprême et à la juridiction spéciale qu’il confère à cette Cour, nous devons la considérer comme une opinion qui lie cette Cour et, de plus, comme une opinion à laquelle, dans les circonstances et compte tenu de la vaste expérience de ces questions qu’a le juge Newcombe, on ne peut que donne le plus grand poids et la plus grande valeur. »

(je souligne)

Dans Sellars c. La Reine [1980] 1 R.C.S. 527, le juge Chouinard, au nom de la Cour, dira dans un dossier en matière criminelle où l’on demandait que la règle de prudence voulant que l’on prévienne le jury du danger de fonder un verdict de culpabilité sur le témoignage non corroboré d’un complice, s’étend au complice après le fait, dit ceci :

« Cependant dans Paradis c. La Reine [1978] 1 R.C.S. 264, cette Cour a exprimé l’opinion majoritaire qu’il faut appliquer au témoignage du complice après le fait la même règle de prudence qu’à celui du complice du fait et on doit donc, me semble-t-il, tenir que telle est l’interprétation qui prévaut.

Puis, il donne une série d’exemples sur le sujet.

Je voudrais aussi relever une autre remarque faite par la juge de première instance lorsqu’elle dit que dans Irwin Toy, les juges font ressortir que dans Ford, ils avaient conclu que "tout au plus, une nette prédominance de la langue française serait proportionnelle à l’objectif poursuivi." La juge s’est immédiatement demandée si « le tribunal (peut), onze ans plus tard, en l’absence de preuve, conclure de la même manière. »(page 8 du jugement)

(souligné dans le texte)

Je crois noter de ces propos que la juge a eu l’impression que la Cour suprême a trouvé faible la preuve apportée dans Ford même si cette preuve justifiait une règle de nette prédominance et que, 11 ans plus tard, il serait imprudent de conclure qu’une règle de nette prédominance serait toujours proportionnelle à l’objectif poursuivi en l’absence d’une preuve.

L’extrait qu’elle a cité de Irwin Toy, avant de faire son commentaire, fut le suivant mais je rajouterai immédiatement après, un texte tiré du même paragraphe et qui précédait immédiatement l’extrait cité :

« Néanmoins, les conclusions du gouvernement doivent s’appuyer sur des éléments de preuve solides. Dans l’arrêt Ford, aucun élément de preuve n’avait été présenté pour démontrer que l’exclusion de toutes les langues autres que le français était nécessaire pour parvenir à l’objectif visé qui était de protéger la langue française et de refléter la réalité de la société québécoise. Les éléments de preuve présentés établissaient tout au plus qu’une nette prédominance de la langue française dans le « visage linguistique »serait proportionnelle à cet objectif. La Cour était prête à reconnaître au gouvernement une certaine latitude dans cette évaluation même s’il existait des mesures constituant une intrusion moindre, comme exiger que le français soit aussi en évidence que toute autre langue. Mais il fallait quand même fournir des éléments de preuve à l’appui de la conclusion que les moyens choisis étaient proportionnels aux fins poursuivies et qu’ils portaient le moins possible atteinte à la liberté d’expression. Dans l’arrêt Ford, ces éléments de preuve étaient inexistants. »

(souligné du juge de 1^ère instance)

Ce texte était précédé de celui-ci :

« En résumé, la preuve montre le caractère raisonnable de la conclusion du législateur que l’interdiction de la publicité commerciale destinée aux enfants constituait l’atteinte minimale à la liberté d’expression qui répondait à l’objectif urgent et réel de protéger les enfants contre la manipulation qu’exerce la publicité. Bien que, selon la preuve, le gouvernement dispose d’autres options comportant une intrusion moindre qui répondent à des objectifs plus modestes, la preuve démontre aussi la nécessité d’interdire la publicité pour parvenir aux objectifs que le gouvernement s’est raisonnablement fixés. Cette Cour n’adoptera pas une interprétation restrictive de la preuve en matière de sciences humaines, au nom du principe de l’atteinte minimale, et n’obligera pas les législatures à choisir les moyens les moins ambitieux pour protéger des groupes vulnérables. »

Il faut bien saisir que le problème dans Irwin Toy qui fut décidé favorablement pour le législateur, par les mêmes juges qui ont décidé Ford et Devine, mais cette fois-ci à la majorité (3-2), en était un de solution extrême, soit l’interdiction complète de la publicité à but commercial destinée à des personnes de moins de 13 ans, prévu dans la Loi sur la protection du consommateur (L.R.Q. c. P-40.1).

C’est aussi une solution extrême que visait l’art. 58 d’alors de la Charte de la langue française (1977), soit l’usage exclusif du français dans l’affichage public et la publicité commerciale.

Pour justifier la bénédiction de solutions extrêmes, il faut des preuves solides. La Cour suprême a jugé suffisante la preuve apportée dans Irwin Toy pour accepter la mesure extrême proposée par la Loi sur la protection du consommateur mais insuffisante, en fait inexistante, celle apportée dans Ford pour justifier le maintien de la mesure extrême de l’usage exclusif de la langue française. Tout au plus, cette preuve justifiait une nette prédominance, a-t-on dit. Ceci ne voulait pas dire, je soumets, que la preuve qui justifiait une nette prédominance était fragile au point de s’en méfier six mois plus tard et d’en vérifier obligatoirement les fondations au bout de six mois. On n’a que voulu dire qu’elle ne justifiait pas une clause d’exclusivité.

Par cette comparaison entre les deux arrêts, la Cour suprême voulait démontrer que le but était atteint dans un cas mais pas dans l’autre.

La Cour a été plus exigeante dans Ford que dans Irwin Toy car dans ce dernier cas, il y avait d’autres alternatives. Si on ne pouvait plus faire de la publicité visant les personnes âgées de moins de 13 ans à cause de leur vulnérabilité, on pouvait encore faire de la publicité destinée directement aux parents de ces enfants. Soyez imaginatifs, conseilla la Cour suprême aux manufacturiers de jouets et aux diffuseurs.

Par contre, dans Ford, l’interdiction totale d’utiliser une autre langue que le français signifiait que les anglophones et allophones québécois ne pouvaient plus faire passer leurs messages commerciaux dans la langue de leur choix, ce que permet une clause de nette prédominance.

Ceci me fait dire que je vois difficilement un gouvernement provincial se présenter à nouveau devant la Cour suprême avec une législation d’exclusivité. Il faudrait alors avoir vraiment toute une preuve solide d’une situation presque catastrophique.

Si on sort du contexte d’Irwin Toy et de la comparaison faite avec Ford, pour se concentrer uniquement sur l’étude dans Ford, il faut conclure qu’il y avait, aux yeux des juges de la Cour suprême, non seulement une preuve suffisante pour justifier que le français soit aussi en évidence que toute autre langue, mais que cette preuve justifiait même une loi où l’on pouvait exiger qu’il soit plus en évidence que d’autres langues.

Avec égards pour l’opinion contraire, sous réserve d’une preuve démontrant des changements dans les faits, la décision de la Cour suprême dans Ford n’était pas une décision avec un effet de 6 mois ou un an seulement; c’était une décision avec un effet qu’on voulait pour un bon bout de temps.

C’est la conclusion à laquelle il faut en arriver quand on constate l’ampleur des arguments amenés par les requérants de l’époque et les réponses apportées par la Cour :

- Compétence législative;
- Conformité avec la liberté de circulation;
- Validité de la disposition dérogatoire de 1988;

C’était très certainement une analyse complète de la situation linguistique du Québec à l’époque.

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Du même extrait d’Irwin Toy, où la Cour suprême déclare qu’elle n’adoptera pas une interprétation restrictive de la preuve en matière de sciences humaines, au nom du principe de l’atteinte minimale (p. 999 g), il faut comprendre, contrairement à ce qu’a soumis l’accusée qu’un législateur n’a pas une obligation absolue d’adopter le moyen restrictif le moins intrusif, par exemple, une utilisation égale du français et d’une autre langue. C’est un choix politique qui appartient au législateur mais c’est un choix qui a été validé par la Cour suprême de ce pays. Il a une obligation de n’adopter que des mesures restrictives au plus proportionnelles à l’importance du problème que la législation visée veut corriger.

Dans Harvey c. Nouveau Brunswick [1996] 2 R.C.S. 876, à la page 904, le juge La Forest rappelle ce qu’il disait dans RJR McDonald précité (p. 305) avec approbation de la majorité :

« …l’exigence de l’atteinte minimale n’impose pas l’obligation au gouvernement d’avoir recours aux mesures disponibles les moins attentatoires. Cette exigence l’oblige seulement à démontrer que les mesures prises sont les moins attentatoires compte tenu tant de l’objectif législatif que du droit violé. [souligné dans l’original.] »

Examinons maintenant la preuve apportée par l’accusée dans le dossier de première instance.

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